art. 131 bis e tenuità del fatto

Natura giuridica dell’istituto

Il D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 18 marzo 2015, n. 64), ha dettato «Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m, della legge 28 aprile 2014, n. 67».

Il testo normativo si dipana lungo il tracciato di diverse disposizioni, che disciplinano rispettivamente: la fisionomia e i caratteri del nuovo istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 1); gli aspetti procedimentali per la sua applicazione con provvedimento di archiviazione (art. 2) e con sentenza di proscioglimento predibattimentale ai sensi dell’art. 469 c.p.p. (art. 3, comma 1, lett. a); l’efficacia delle sentenze di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, all’esito di dibattimento o di rito abbreviato, nei giudizi civili e amministrativi (art. 3, comma 1, lett. b); l’iscrizione dei provvedimenti relativi all’istituto di nuovo conio nel casellario giudiziale e il rilascio delle relative certificazioni (art. 4).

Preliminarmente, deve incasellarsi la natura giuridica dell’istituto in esame all’interno della categoria generale delle cause di esclusione della pena.

In via primigenia,  si può affermare che l’inquadramento della non punibilità per particolare tenuità del fatto si inscrive nell’ambito del diritto penale sostanziale, sebbene secondo una tesi dottrinale minoritaria si tratterebbe di una causa di procedibilità rispondente al criterio processuale del tempus regit actum.  Tale prospettiva non sembra possa essere messa in dubbio dall’argomento letterale rinvenibile nella formula di proscioglimento prevista per il caso di sentenza predibattimentale dal comma 1 bis dell’art. 469 c.p.p., il quale testualmente si riferisce alla «sentenza di non doversi procedere».

Inoltre, si può ritenere che l’adozione della formula di non doversi procedere sia stata riservata alle sole pronunce predibattimentali per rimarcare, anche da un punto di vista formale, la differenza di efficacia giuridica – nell’ambito del genus delle sentenze di non punibilità ex art. 131 bis c.p. – tra decisioni emesse a norma dell’art. 469 c.p.p. e decisioni adottate all’esito del dibattimento o del giudizio abbreviato: soltanto a queste ultime, infatti, l’art. 651 bis c.p.p. attribuisce «efficacia di giudicato» quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civili o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo penale.

Ciò chiarito, per individuare lo statuto epistemologico di tale esimente soccorre, innanzitutto, il topos in cui è stata collocata, ossia il Capo I del titolo V del libro I del codice penale, con aggiunta alle relative titolazioni «Della non punibilità per particolare tenuità del fatto».

In secondo luogo, occorre rilevare che nella Relazione allo schema presentato alle Camere per il parere previsto dalla citata legge delega, si legge testualmente che «l’operatività della nuova esimente si pone in relazione a fatti tipici costituenti reato (…) da non ritenersi punibili in ragione dei principi generalissimi di proporzione ed economia processuale».

Anche dai presupposti applicativi individuati nell’art. 131 bis – «quando per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, anche in considerazione della condotta susseguente al reato, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale» – sembra potersi dedurre chiaramente che l’applicazione dell’istituto giuridico in esame presuma il perfezionamento di una fattispecie di reato, sia dal punto di vista dell’elemento oggettivo che di quello soggettivo.

Alla luce di tali elementi, è agevole escludere che la causa di non punibilità in esame appartenga alla categoria delle cause oggettive di esclusione della punibilità (c.d. scriminanti) di cui agli artt. 50-54 c.p. – che rendono lecito un fatto contemplato da una norma incriminatrice – ovvero alla categoria delle scusanti che rendono, invece, non colpevole un fatto tipico antigiuridico.

Cio posto, in virtù delle accennate finalità deflattive sottese alla nuova esimente, nonché della collocazione (a differenza di scriminanti e scusanti) all’esterno della struttura del reato, si evince come la fattispecie in esame costituisca una causa di non punibilità stricto sensu, la cui ratio è quella di inibire l’applicazione della pena per ragioni di convenienza politico-criminale.

Tale conclusione è confortata, peraltro, dal fatto che la declaratoria di scarsa tenuità del fatto presuppone, almeno quando non venga formulata in sede di indagini preliminari o in sede di udienza preliminare, un compiuto accertamento dell’accaduto tanto sotto il profilo relativo all’esistenza del reato quanto sotto quello relativo all’ascrivibilità dello stesso all’imputato, mentre, come è noto, le cause di improcedibilità sono connotate dal fatto che la loro ricorrenza preclude qualsiasi esame del merito dei fatti contestati.

Del resto, una soluzione del genere è stata fatta propria anche dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 25 del 28 gennaio 2015, laddove, menzionando la riforma allora in corso di approvazione, aveva affermato che si tratta di «una disposizione sensibilmente diversa da quella dell’art. 34 del D.Lgs. n. 274 del 2000, perché configura la “particolare tenuità dell’offesa” come una causa di non punibilità, invece che come una causa di non procedibilità, con una formulazione che, tra l’altro, non fa riferimento al grado della colpevolezza, all’occasionalità del fatto (sostituita dalla “non abitualità del comportamento”), alla volontà della persona offesa e alle varie esigenze dell’imputato». Siffatta diversità ontologica, come meglio si esaminerà innanzi, è il terreno sul quale le Sezioni Unite prima, e la Corte Costituzionale dopo, hanno escluso l’applicabilità dell’esimente di cui all’art.131 bis c.p. dinanzi al Giudice di Pace.          

Differenze rispetto alle altre condizioni
di non punibilità

A questo punto, vale la pena evidenziare le differenze che intercorrono fra la causa di non punibilità disciplinata dall’art. 131 bis c.p. e le altre ipotesi di mancata sanzione del fatto di reato previste dal nostro ordinamento.

Come è noto, le cause di esclusione della punibilità si distinguono, generalmente, fra cause di non punibilità “sopravvenute” e cause di non punibilità “originarie”: le prime riguardano comportamenti dell’agente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole (si pensi, ad es., alla ritrattazione nella falsa testimonianza); le seconde, invece, alludono a quelle situazioni concomitanti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che ineriscono alla posizione personale dell’agente o ai suoi rapporti con la vittima (è il caso dell’esistenza di rapporti di parentela che rende non punibili taluni reati contro il patrimonio). Tuttavia, non si è al cospetto né di una causa di non punibilità “sopravvenuta”, non essendoci alcuna condotta del reo successiva all’illecito che attenui la portata offensiva del fatto, né di una causa di non punibilità “originaria”, in quanto riferita a circostanze di fatto sussistenti al momento della commissione del fatto.

Nella cornice della particolare tenuità, invero, l’inoffensività del fatto è una connotazione della vicenda che non preesiste alla stessa (come nel caso dell’art. 649 c.p.) ma emerge, come si vedrà più ampiamente, da una valutazione delle concrete circostanze.

Sul piano della disciplina da applicarsi in ipotesi di reato plurisoggettivo, alle cause di non punibilità in senso stretto si applica, di regola, la disciplina dettata dall’art. 119, comma 1, c.p., circa le circostanze soggettive di esclusione della pena, secondo cui ne è impedita la trasmissibilità ai concorrenti.

Difatti, la presenza – tra i criteri di valutazione dei presupposti applicativi di cui al comma 1° dell’art.133 c.p. richiamato espressamente dall’art.131 bis c.p. – di elementi soggettivi risulta ostativa alla qualificazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto come oggettiva: pertanto, trattandosi di un istituto di natura personale che rispecchia considerazioni inerenti all’opportunità di non punire la singola persona, dovrebbe ritenersi applicabile l’art. 119, comma 1, c.p..

Da ultimo, giova sottolineare che, a differenza delle altre ipotesi di non punibilità testé citate, la valutazione sulla tenuità del fatto non può risolversi in un accertamento rapido e agevole, richiedendo inevitabilmente un approfondimento istruttorio idoneo a orientare il giudice verso la declaratoria di non punibilità.

Profili di costituzionalità e rapporti con istituti analoghi

Prima di passare in rassegna i presupposti di applicazione dell’art. 131 bis c.p., occorre preliminarmente chiarire che il nuovo l’istituto non comporta alcuna depenalizzazione, come invece sembrava dovesse avvenire all’indomani dell’emanazione della legge delega, essendo comunque rimesso al magistrato l’apprezzamento in concreto della non punibilità, attraverso un procedimento interamente giurisdizionalizzato.

In particolare, il pericolo che si possa realizzare una sostanziale discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale, con conseguenti rischi di incostituzionalità (a partire dalla violazione dell’art. 112 Costituzione), viene scongiurato per mezzo del bilanciamento con altri principi di proporzione e di economia processuale di rilievo costituzionale, quali la durata ragionevole del processo, che assicurano una razionale tenuta del sistema processuale.

D’altra parte, la “particolare tenuità del fatto” è elemento rilevante ai fini dell’applicazione di altri istituti a carattere “deflattivo” già presenti nel nostro ordinamento, che operano nel processo minorile e in quello dinanzi al giudice di pace.

Nel primo caso è stabilito che, se nel corso delle indagini preliminari, risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento (elementi che, come si vedrà, coincidono con quelli richiesti dall’art. 131 bis c.p.), il pubblico ministero chiede al giudice per le indagini preliminari sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento potrebbe pregiudicare le esigenze educative del minore (art.27 del D.P.R. n. 448/1988). In tal caso, la declaratoria di improcedibilità passa attraverso il riconoscimento del pregiudizio che potrebbe derivare dalla celebrazione del processo al minore, senza alcuna previa delimitazione a determinati reati.

Per quanto riguarda, invece, il processo penale davanti al giudice di pace, è prevista, tra le definizioni alternative del procedimento, l’esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto.

Ai sensi dell’art. 34 D.Lgs. n. 274/2000 il giudice può, durante le indagini preliminari, dichiarare con decreto d’archiviazione non doversi procedere per la particolare tenuità del fatto, quando non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta a indagini o dell’imputato.

Se è stata già esercitata l’azione penale, la particolare tenuità del fatto può, tuttavia, essere dichiarata con sentenza solo se l’imputato e la persona offesa non si oppongono.

Pur in presenza di alcuni presupposti analoghi, l’irrilevanza del fatto innanzi al giudice di pace si differenza dall’istituto di cui all’art. 131 bis c.p. per essere applicabile ad alcune fattispecie di reato, specificatamente elencate e per conferire rilievo, oltre che all’autore del reato (come nel processo minorile), anche alla persona offesa, dovendo tenersi in debito conto l’interesse tutelato.

In questi termini si è espressa prima la Corte Costituzionale con sentenza 28 gennaio 2015, n. 25, con la quale, pur dichiarando inammissibile, per difetto di motivazione sulla rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 529 c.p.p., impugnato, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 111 Costituzione, nella parte in cui non prevede la possibilità per il giudice di pronunciare sentenza di proscioglimento per “tenuità del fatto”, analogamente a quanto previsto dall’art. 34 del D.Lgs. n. 274 del 2000 per i procedimenti penali di competenza del giudice di pace. Secondo la Consulta, nel caso di specie, “l’ordinanza di rimessione – che è priva anche di un’esauriente descrizione del fatto oggetto del giudizio – non contiene indicazioni sull’esistenza delle condizioni richieste dal citato art. 34 per l’applicabilità della suddetta formula di proscioglimento. Invero, ai fini della configurabilità di tale causa di esclusione della procedibilità, non è sufficiente l’esiguità del danno, ma occorre anche valutare l’occasionalità del fatto, il grado di colpevolezza dell’imputato e il pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento gli può arrecare. L’ordinanza di rimessione non fa cenno di tutti questi elementi né della mancanza di opposizione, oltre che dell’imputato, anche della persona offesa, che costituisce una condizione necessaria della causa di proscioglimento per la “particolare tenuità del fatto”.

Sulla stessa si orientato il Supremo Consesso della Corte di Cassazione, che ha posto fine alla querelle sorta tra le Sezioni Semplici circa l’applicabilità della causa di esclusione della pena di cui all’art.131 bis c.p. nei procedimenti di competenza del Giudice di Pace con la sentenza 28 novembre 2017, n. 53683. Nell’occasione è stato espresso il seguente principio di diritto: “La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art.131-bis cod. pen., non è applicabile nei procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace, atteso che il rapporto tra l’art.131-bis cod.pen. e l’art.34 D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274, non va risolto sulla base del principio di specialità tra le singole norme, dovendo prevalere la peculiarità del complessivo sistema sostanziale e processuale introdotto in relazione ai reati di competenza del giudice di pace, nel cui ambito la tenuità del fatto svolge un ruolo anche in funzione conciliativa)”.

Di recente, altresì, la Corte Costituzionale è intervenuta di nuovo sul punto con l’ordinanza n. 224 del 30.11.2021 con la quale ha confermato che l’istituto della particolare tenuità del fatto come causa di esclusione della responsabilità non si applica nei giudizi innanzi al Giudice di Pace.

Inoltre, la Corte Costituzionale ha di recente vagliato la tenuta costituzionale dell’esimente in disamina, sotto il profilo della ragionevolezza della non applicabilità a delitti per i quali non è previsto un minimo edittale specifico, con conseguente previsione ex lege del minimo edittale di quindici giorni di reclusione ex art.23 c.p. La Consulta, al riguardo, mediante la sentenza 21 luglio 2020, n. 156 ha affermato che “Deve censurarsi, alla luce dell’art. 3 Cost., l’intrinseca irragionevolezza della preclusione dell’applicazione dell’esimente di cui all’art. 131-bis cod. pen. per i reati – come la ricettazione di particolare tenuità – che lo stesso legislatore, attraverso l’omessa previsione di un minimo di pena detentiva e la conseguente operatività del minimo assoluto di cui all’art. 23, primo comma, cod. pen., ha mostrato di valutare in termini di potenziale minima offensività. La declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 131-bis cod. pen., nella parte in cui non consente l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva, lascia intatti, ovviamente, tutti i requisiti applicativi dell’esimente che prescindono dall’entità edittale della pena. Deve essere quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 131-bis cod. pen., per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non consente l’applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva”. Tuttavia, sul punto bisogna osservare che a seguito dell’intervento della cosiddetta Riforma Cartabia tale causa di non punibilità risulta applicabile a tutti quei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, o la pena pecuniaria, sola o congiunta a detta pena, venendo meno la precedente dicitura “pena della reclusione per reati, consumati o tentati, non superiore a cinque anni o pena pecuniaria, da sola o congiunta a quella detentiva”.

Condizioni e requisiti di applicabilità

Prima dell’intervento della Riforma Cartabia, l’ambito di applicazione dell’istituto in esame concerneva tutti i reati (delitti o contravvenzioni) per i quali era prevista la sola pena detentiva non superiore nel massimo edittale a cinque anni ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva (art. 131 bis, comma 1, c.p.).

A seguito dell’intervento operato dal D. Lgs. 10 ottobre 2022 n. 150, invece, tale istituto risulta applicabile a tutti quei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, o la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena.

Al fine della determinazione del limite di pena edittale per l’applicazione della causa di non punibilità in esame, il legislatore prevede che non si debba tener conto delle circostanze attenuanti e aggravanti, a eccezione di quelle (aggravanti) per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle a effetto speciale. In tal caso, non si procede al giudizio di bilanciamento con eventuali attenuanti di cui all’art. 69 c.p. (art. 131 bis, comma 4, c.p.).

In ogni caso, in base al successivo quinto comma, non ostano all’applicazione dell’esimente eventuali previsioni normative che in relazione al reato commesso stabiliscano una specifica circostanza attenuante concernente la particolare tenuità del danno o del pericolo.

Malgrado il silenzio della legge, si deve ritenere che l’istituto in esame debba applicarsi anche al reato tentato, posto che è possibile ravvisare la particolare tenuità dell’offesa che la consumazione del reato avrebbe determinato; con la precisazione che, in tal caso, il limite edittale previsto dovrà riferirsi alla pena stabilita per il reato tentato dall’art. 56 c.p. (riduzione nel minimo di 1/3), costituendo il reato tentato ipotesi autonoma di reato.

Una volta individuata la cornice edittale, occorre poi verificare la sussistenza dei presupposti previsti dalla norma, che devono ricorrere congiuntamente: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

Sotto questo profilo, la Corte di Cassazione ha precisato che ai fini dell’esclusione della punibilità per “particolare tenuità del fatto” si richiede al giudice di rilevare se, sulla base dei due “indici-requisiti” (così li definisce dalla relazione allegata allo schema di decreto legislativo) della modalità della condotta e dell’esiguità del danno e del pericolo, valutati secondo i criteri direttivi di cui all’art. 133, comma 1, c.p., sussista l’“indice-criterio” della particolare tenuità dell’offesa e, con questo, coesista quello della non abitualità del comportamento: solo in tal caso si potrà considerare il fatto di particolare tenuità ed escluderne, conseguentemente, la punibilità (cfr. Cass. pen., Sez. III, 15 aprile 2015, n. 15449).

Per poter definire una condotta particolarmente tenue, deve farsi riferimento a due ulteriori indici, ovvero la modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo cagionati.

Innanzitutto, il giudice dovrà tener conto dei criteri previsti dall’art. 133, comma 1, c.p., e, quindi, di tutti gli elementi con cui l’autore ha realizzato la condotta criminosa: natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e modalità dell’azione, rilevando in positivo o in negativo anche i numerosi elementi elencati nelle circostanze aggravanti e attenuanti comuni.

Dunque, rileverà in negativo l’aver agito per motivi abietti o futili o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa o quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

Ai sensi della normativa in esame, l’offesa non può, altresì, essere ritenuta di particolare tenuità quando si procede:

1) per delitti, puniti con una pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione, commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive;

2) per i delitti previsti dagli articoli 336, 337 e 341-bis, quando il fatto è commesso nei confronti di un ufficiale o agente di pubblica sicurezza o di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria nell’esercizio delle proprie funzioni, nonché per il delitto previsto dall’articolo 343;

3) per i delitti, consumati o tentati, previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322, 322-bis, 391-bis, 423, 423-bis, 558-bis, 582, nelle ipotesi aggravate ai sensi degli articoli 576, primo comma, numeri 2, 5 e 5.1, e 577, primo comma, numero 1, e secondo comma, 583, secondo comma, 583-bis, 593-ter, 600-bis, 600-ter, primo comma, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-undecies, 612-bis, 612-ter, 613-bis, 628, terzo comma, 629, 644, 648-bis, 648-ter;

4) per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 19, quinto comma, della legge 22 maggio 1978, n. 194, dall’articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, salvo che per i delitti di cui al comma 5 del medesimo articolo, e dagli articoli 184 e 185 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

Al di là del dato testuale, inoltre, ai fini della valutazione circa l’esiguità del danno, non potrà non farsi riferimento anche a ulteriori e fondamentali criteri, quali la valutazione degli effetti patrimoniali, tenuto conto delle condizioni economiche della persona offesa, ovvero, nel caso di reati che ledano beni costituzionalmente tutelati in favore della collettività, non potrà non aversi riguardo al livello di tutela assicurato al bene (si pensi ai reati ambientali).

Anche per quanto concerne il requisito della non abitualità del comportamento, si prevedono criteri orientativi ostativi che consentono di desumerne alcuni in positivo (art. 131 bis, comma 3, c.p.).

In particolare, il comportamento è abituale, e perciò non consente la declaratoria di non punibilità, nel caso in cui, alternativamente, l’autore: sia stato dichiarato delinquente abituale (art.102, 103, 104, c.p.), professionale (art. 105 c.p.) o per tendenza (art. 108 c.p.); abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità; abbia commesso reati che abbiano a oggetto condotte plurime, abituali o reiterate.

In linea generale, occorre procedere di volta in volta a una valutazione completa del fatto, alla luce di tutti i molteplici criteri indicati, così come ha da tempo previsto la giurisprudenza, tanto per il processo minorile che per il rito innanzi al giudice di pace.

Come anticipato in premessa, l’istituto in rassegna, presuppone comunque un fatto tipico e offensivo – in ossequio ai fondamentali principi, rispettivamente, di materialità, legalità e offensività –, che, tuttavia, è da ritenersi non punibile secondo i principi di proporzione e di economia processuale sopra richiamati.

Sotto tale profilo, la formulazione letterale della norma appare chiara, laddove richiama l’offensività del fatto – che non può essere ricondotto all’art. 49 c.p. –, rapportando la non punibilità alla modestia dell’offesa («di particolare tenuità»).

Peraltro, tale assunto è stato confermato anche dalla Corte di Cassazione, laddove, in una fattispecie avente a oggetto la problematica della offensività in concreto in materia di coltivazione di piante da sostanza stupefacente, evidenzia che solo dopo aver accertato l’offensività della condotta incriminata è possibile porsi, in presenza di un fatto di coltivazione per l’appunto “modesto”, la questione dell’applicabilità dell’istituto di cui all’art. 131 bis c.p., verificandone naturalmente i relativi presupposti applicativi (cfr. Cass. pen., Sez. III, 7 luglio 2015, n. 38364).

Tra le pronunce intervenute in materia, si segnalano alcune decisioni di particolare rilievo.

A esempio, sulla questione dibattuta circa la compatibilità dell’istituto delineato dall’art. 131 bis c.p. e gli illeciti penali che prevedono soglie di punibilità, la Cassazione si è espressa in senso positivo, perlomeno in relazione a soglie specifiche, che individuano astratte classi di fatti, come quelle contemplate in materia di guida in stato di ebbrezza (cfr. Cass. pen., Sez. IV, 9 settembre 2015, n. 44132, fattispecie nella quale veniva contestato il reato di cui all’art. 186 c.d.s., comma 2, lett. b).

Evidenti contrasti, invece, si registrano in relazione all’applicabilità del nuovo istituto in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, configurando il reato continuato una ipotesi di “comportamento abituale” ostativa al riconoscimento del beneficio. É auspicabile, sul punto, che la questione divenga oggetto del vaglio delle Sezioni Unite.

Del pari è stata negata l’applicabilità della nuova causa di non punibilità nel caso di omesso versamento di ritenute previdenziali, in quanto la distrazione di tali importi da parte del datore di lavoro rappresenta un danno tutt’altro che esiguo per la posizione previdenziale del lavoratore (cfr. Cass. pen., Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 40350).

Merita, infine, segnalare un’altra interessante pronuncia, dove è stata esclusa l’applicabilità dell’istituto nella fattispecie di lesioni colpose aggravate dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro «per difetto di uno dei suoi presupposti applicativi: invero, la norma richiede l’esiguità nel pericolo, mentre nel caso di specie il pericolo, esaminato in una prospettiva ex ante, non era per nulla tale» (cfr. Cass. pen., Sez. IV, 26 novembre 2015, n. 47002).

Profili processuali: l’immediata applicabilità

In merito all’applicabilità dell’istituto in esame, all’epoca della sua entrata in vigore, in attuazione di quanto previsto dall’art. 25, comma 2, Costituzione e 2, comma 2, c.p., la Cassazione era intervenuta sostenendo che la natura sostanziale dell’istituto induceva a ritenere che lo stesso doveva essere applicabile ai procedimenti in corso, con la conseguente retroattività della legge più favorevole ai sensi dell’art. 2, comma 4, c.p.

Gli Ermellini avevano, in particolare, chiarito che la questione relativa alla nuova causa di non punibilità poteva essere proposta per la prima volta anche in sede di legittimità, tenendo conto del disposto di cui all’art.609, comma 2, c.p.p., trattandosi di una richiesta che non sarebbe stato possibile proporre in appello, con la conseguenza che, data la natura sostanziale della disciplina che imponeva una valutazione di merito, «nel giudizio di legittimità dovrà preventivamente verificarsi la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto, procedendo poi, in caso di valutazione positiva, all’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito affinché valuti se dichiarare il fatto non punibile» (cfr. Cass. pen., Sez. III, 15 aprile 2015, n. 15449; sulla natura sostanziale dell’istituto, più di recente: Cass. pen., Sez. IV, 12 novembre 2015, n. 46992; Cass. pen., Sez. II, 30 settembre 2015, n. 41742).

La giurisprudenza è anche ritornata sul tema, ribadendo che l’istituto in esame può essere applicato direttamente dalla Corte di Cassazione, che procede, in tal caso, all’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, in applicazione dei poteri discendenti dall’art. 620, comma 1, lett. l, c.p.p., allorquando dal contenuto di questa già risultino i presupposti oggettivi e soggettivi per l’applicazione dell’istituto (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 44683).

Volendo riepilogare, l’aspetto pratico più rilevante è che l’ipotesi di non punibilità disciplinata dall’art. 131 bis c.p. può trovare applicazione in ogni fase e grado del processo.

Alla declaratoria di non punibilità per la particolare tenuità del fatto può procedersi, in particolare, sia nel corso delle indagini preliminari, sia dopo l’esercizio dell’azione penale. Nel primo caso, provvede con ordinanza o decreto di archiviazione il giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero (art. 411, commi 1 e 1 bis, c.p.p.); nel secondo caso, a provvedere con sentenza è il giudice, o prima del dibattimento nella ricorrenza dei presupposti di cui all’articolo 469 c.p.p. ovvero all’esito del giudizio. Dopo la Riforma Cartabia, che ha introdotto una nuova udienza filtro, la cosiddetta udienza predibattimentale disciplinata dagli artt. 554 bis c.p.p. e ss., la particolare tenuità del fatto può essere disposta anche in questa fase, evitando così al giudice la celebrazione di un complesso e magari lungo processo per un fatto di lieve consistenza offensiva.

La disciplina legislativa attribuisce, innanzitutto, un ruolo di primo piano al pubblico ministero, laddove gli consente, già nella fase delle indagini preliminari, di richiedere l’archiviazione – oltre che per infondatezza della notitia criminis, quando manca una condizione di procedibilità, il reato è estinto o il fatto non è previsto dalla legge come reato – nei casi in cui la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’art. 131 bis c.p., per particolare tenuità del fatto.

Ciò ha comportato l’introduzione del comma 1 bis dell’art. 411 c.p.p., ove si ricostruisce la scansione procedimentale.

Il magistrato inquirente, infatti, dovrà dare avviso della richiesta di archiviazione sia alla persona sottoposta alle indagini che alla persona offesa. La necessità di tale avviso, per il primo discende dagli effetti che, comunque, derivano in concreto da un provvedimento che attribuisce un reato e dalla sua riconducibilità all’indagato stesso, il quale potrebbe, in ipotesi, proporre istanza di oblazione (ove ne ricorrano i presupposti), ottenendo così gli effetti più favorevoli dell’estinzione del reato.

Per la persona offesa, invece, detta esigenza deriva dalla possibilità concessa alla vittima del reato di indicare eventuali elementi che possano condurre a escludere la causa di non punibilità ritenuta sussistente dal pubblico ministero.

Si noti che, diversamente da quanto accade nel procedimento innanzi al giudice di pace, alla persona offesa è attribuita in questo caso una mera facoltà di opposizione all’archiviazione e non un diritto di veto, proprio in ottemperanza alla ratio dell’istituto che mira a una “diagnosi” oggettiva dell’esiguità dell’offesa, la cui valutazione non può essere rimessa alla volontà del destinatario dell’offesa stessa.

Tra gli effetti pregiudizievoli dell’eventuale decreto di archiviazione, che non fa stato nel giudizio civile o amministrativo, va annoverato soltanto l’accertamento (seppure non giudiziale) del fatto-reato, di cui potrà tenersi conto in futuro ai fini di una nuova valutazione circa la “non abitualità del comportamento”.

 Nel caso in cui il pubblico ministero non ritenga la sussistenza dei presupposti dell’istituto per richiedere l’archiviazione, la declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto può essere pronunciata anche in giudizio.

Già nella fase dell’udienza preliminare (per i reati per i quali questa sia prevista), l’art. 425, comma 1, c.p.p., prevede che può essere pronunciata sentenza di non luogo a procedere in presenza «di persona non punibile per qualunque causa».

Inoltre, come accennato, la pronuncia di non punibilità può essere formulata in sede predibattimentale, applicando il nuovo comma 1 bis dell’art.469 c.p.p., in base al quale «la sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l’imputato non è punibile ai sensi dell’articolo 131 bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare».

Ovviamente, in tal caso, mancando un esame compiuto della vicenda, la sentenza di assoluzione non ha quell’efficacia che è invece riconosciuta dall’art. 651 bis c.p.p. alla pronuncia che riconosca la tenuità del fatto al termine dell’istruttoria dibattimentale.

Il comma 1 bis dell’art.469 c.p.p., tuttavia, non precisa se la sentenza predibattimentale possa essere pronunciata anche in assenza del consenso delle parti e, in particolare, del pubblico ministero.

Infatti, mentre la precedente versione dell’art. 469 c.p.p. prevedeva la possibilità per il tribunale di pronunciare sentenza predibattimentale inappellabile «sentiti il pubblico ministero e l’imputato e se questi non si oppongono» e quindi non vi era dubbio che la sentenza predibattimentale di proscioglimento potesse essere pronunziata solo previo contraddittorio fra le parti e in assenza di espressa opposizione di taluna di esse, il citato comma 1 bis non menziona né l’imputato né il pubblico ministero, limitandosi a prescrivere la necessaria audizione in camera di consiglio «anche della persona offesa, se compare» ma non contiene nessun riferimento alla facoltà – per taluna delle parti processuali – di opporsi alla sentenza predibattimentale.

Sul punto, alcuni giudici di merito propendono per una soluzione negativa, evidenziando come la disciplina della sentenza predibattimentale di non punibilità per particolare tenuità del fatto, contenuta in un comma autonomo e regolata in forma differente rispetto al vecchio proscioglimento predibattimentale, non richiamando espressamente la facoltà delle parti di opporsi alla sentenza in camera di consiglio, non contempli tale potere, né per la difesa tanto meno per il pubblico ministero.

In particolare, si ritiene che «la pronuncia predibattimentale ex art. 469, comma 1 bis, c.p.p., presupponga necessariamente il contraddittorio tra le parti, in tal senso dovendosi intendere la scelta legislativa di prediligere lo strumento adottato rispetto a quello dell’art.129 c.p.p.

Ma proprio per le necessità deflattive e di contenimento dei costi che stanno alla base della scelta legislativa (…) nessun potere di veto [può] essere riconosciuto alla difesa o al p.m. in ordine alla pronuncia della sentenza di proscioglimento predibattimentale.

Una volta ascoltate le posizioni delle parti, spetta al giudice decidere nella sua autonomia, senza che tale decisione possa essere subordinata al consenso delle parti» (cfr. Trib. Asti 13 aprile 2015, n. 724).

La tesi della impossibilità per le parti, sia per il pubblico ministero che per la difesa, di opporsi alla sentenza in camera di consiglio di non doversi procedere per particola tenuità del fatto, pare meglio rispondere alla volontà del legislatore di introdurre un meccanismo che consenta un vaglio preventivo della punibilità del fatto, senza necessità di procedere al dibattimento, in quanto la necessità di svolgere l’istruttoria dibattimentale vanificherebbe la finalità deflattiva della nuova disposizione.

La causa di non punibilità può, infine, essere pronunciata anche a seguito di dibattimento, ai sensi dell’art. 529 c.p.p. e, solo in questo caso, si verificherà l’effetto previsto dall’art. 651 bis c.p.p., a salvaguardia degli interessi della persona offesa/parte civile: «la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento, ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato, ovvero sia intervenuto nel processo penale».

La ratio di tale disciplina è chiara: l’accertamento giudiziale del profilo di responsabilità dell’imputato, che non merita una sanzione in sede penale solo per l’irrisorietà del danno arrecato, non può ostacolare l’utilizzabilità in altra sede giurisdizionale di tali acquisizioni probatorie, non influendo sulla correttezza della ricostruzione giudiziale dell’accaduto la circostanza che i fatti siano andati esenti da punizione in ragione della tenuità del fatto.

Considerazioni conclusive

Alla luce delle considerazioni sin qui sviluppate, è possibile, allo stato, individuare alcuni punti certi circa l’ipotesi di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui può registrarsi un’ampia applicazione pratica.

In virtù della natura sostanziale dell’istituto delineato dall’art. 131 bis c.p., la disciplina ivi contenuta, più favorevole al reo, è stata da sempre considerata applicabile retroattivamente ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore, nonché a quelli pendenti in sede di legittimità, nei quali la Suprema Corte può rilevare d’ufficio ex art. 609, comma 2, c.p.p. la sussistenza delle condizioni di applicabilità del predetto istituto, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione della decisione impugnata e, in caso di valutazione positiva, dovrà annullare la sentenza con rinvio al giudice di merito. Tale criterio ovviamente risulta applicabile anche al novellato articolo 131 bis c.p.p., così come modificato ad opera della cosiddetta Riforma Cartabia, che troverà, pertanto, applicazione anche ai fatti di reato commessi prima dell’entrata in vigore della riforma, e la relativa questione, ove non proponibile con il gravame o nel corso del giudizio di appello, sarà deducibile e rilevabile d’ufficio e, se la Corte di Cassazione ne riconosce la sussistenza, potrà dichiararla anche d’ufficio ai sensi dell’articolo 129, c. 1, c.p.p., annullando senza rinvio la sentenza impugnata a norma dell’articolo 620, c. 1, lettera i) c.p.p..

Non vi sono, altresì, ulteriori dubbi con riguardo alla non applicazione dell’esimente in parola nei procedimenti di competenza del Giudice di Pace, mentre, al contrario, non vi sono motivi ostativi di configurabilità rispetto alla fattispecie di lieve entità in ambito di stupefacenti e dinanzi ai reati disciplinati mediante la tecnica delle soglie di punibilità.

Forti contrasti, invece, si registrano ancora circa la compatibilità della causa di non punibilità di cui all’art.131 bis c.p. con il reato continuato. 

Le questioni interpretative de iure condito e de iure condendo sono ancora numerose e in via di definizione. La prassi applicativa evidenzia, tuttavia, l’utilità pratica dell’istituto in disamina dinanzi a fatti-reato connotati da una efficacia offensiva talmente labile da meritare la definizione del procedimento penale.

A differenza della depenalizzazione che pone una valutazione offensiva in via astratta da parte del legislatore, la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto affida la finalità deflattiva e proporzionale dell’azione statuale al prudente e concreto apprezzamento del giudicante.